评注人：河南铭树律师事务所 白冬律师
【法律条文】
《民法典》第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
【关联法条】
1、《物权法》第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
2、《不动产登记暂行条例实施细则》第八十条 不动产权利人或者利害关系人申请更正登记，不动产登记机构认为不动产登记簿记载确有错误的，应当予以更正；但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
【条文说明】
构成要件
1.当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议。
本条规定于《民法典》第二编“物权”之第一分编“通则”之第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”，所以预告登记制度与不动产物权的变动相关。当事人签订了不动产物权的买卖协议，基于协议产生的是债权请求权，当事人可以根据协议的内容请求对方履行协议中约定的行为。但是，预告登记本身并不是直接表彰物权变动结果的公示方法，而仅仅是在物权变动过程中为保障权利人取得物权的一种公示方式。
2.预告登记的目的是为了保障将来实现物权。
当事人基于不动产物权协议获得的债权请求权，请求对方履行特定行为的目的是为了获得物权。而这种债权请求权的实现确实能够发生物权变动的法律效果，所以，也有国外的学者将预告登记称为以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的登记。不动产物权的预告登记，实质上是一种确保物权能够最终实现的恶临时性保全措施。
3.当事人申请预告登记的前提是与对方事先有约定。
以当事人签订买卖房屋的协议为例。首先，当事人应当确定开发商有《商品房预售许可证》，查验开发商在预售后是否有履约的能力。在确定开发商有《商品房预售许可证》后，可以在与其签订房屋买卖合同中约定房屋预告登记，也可以在买卖合同之外另行书面约定房屋预告登记。
4.预告登记需要向不动产登记机构申请，经过公示公信，使债权请求权成为具有物权效力的债权。
由于当事人期待的该不动产未来实现物权变动的效果对自己具有重大意义，为了保障债权请求权的实现，需要通过办理预告登记来使得该债权具有类似于物权的优先和排他效力，并获得法律的特殊保护。在预告登记的情形下，当事人的权利可以分为两个阶段：第一个阶段，在预告登记之前，当事人仅能基于不动产物权协议享有单纯的债权请求权；第二个阶段，办理了预告登记之后，当事人债权请求权的效力得到增强，成为具有物权效力的债权。学理上也称之为准物权。 尽管此种准物权不以有体物为支配对象，但经过登记后，可成为一种具有物权效力的权利。
（二）法律效果
如上文所述，本条的法律效果是预告登记以后，该债权成为具有物权效力的债权，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第4条，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
预告登记具有保障债权实现的效力，保障当事人将来能够取得该不动产的物权。预告登记之所以具有排他效力，就是为了确保该债权将来能够转化为物权，发生当事人签订协议时所期待的法律效果。
根据《不动产登记暂行条例实施细则》第81条，不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的，不动产登记机构应当在公告15个工作日后，依法予以更正；但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外。”
预告登记的债权具有物权效力，即使不动产登记的内容有错误，第三人基于对不动产登记状态的合理信赖而与登记簿上公示的权利人进行交易并办理了预告登记，那么该预告登记也可以对抗不动产的真正权利人。
【诉讼程序问题】
（一）当事人
预告登记的债权有对抗第三人的效力，经过预告登记，该债权可以对抗第三人，阻止第三人获得与预告登记权利人相矛盾的物权，这就是如前所述的债权物权化的效果。这一物权化的债权发生对抗的前提是预告登记义务人未经预告登记权利人的同意对不动产进行了处分，这种处分在事实上或者状态上妨碍或妨害了预告登记所保全的请求权的实现。因此，基于预告登记的债权的物权效力，预告登记权利人可以对妨碍其请求权实现的不动产权利人和第三人提起诉讼。
（二）管辖法院
《民事诉讼法》第33条第一款，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。依据《民事诉讼法解释》第28条，《民事诉讼法》第33条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
按照物权变动原因与结果相区分的原则，确定有关不动产的纠纷的性质和案由。对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转让原因关系方面的买卖合同纠纷，均是债权纠纷；对于因物权设立、权属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则是物权纠纷。
根据具体的案情来确定纠纷的性质、是否属于专属管辖、是否登记等，再依据上述规定确定所属的管辖法院。
（三）举证责任
预告登记权利人的举证责任。
预告登记权利人以权利受到侵害为由对不动产权利人和第三人提起诉讼，需要证明：（1）预告登记权利人与不动产权利人之间签订有不动产物权的协议，并约定了预告登记；（2）不动产权利人或者预告登记权利人已经向登记机构进行了合法有效的预告登记；（3）不动产权利人未经预告登记权利人的同意对该不动产实施了处分行为，侵害了预告登记权利人对该不动产实现物权变动的债权。
2、不动产权利人的举证责任
不动产权利人欲行使抗辩权，需要证明：（1）预告登记未完成，例如：商品房预售合同登记备案并不等同于预告登记；（2）预告登记权利人对不动产权利人的处分行为知情并同意。上述任何一个证明事项得到证明，不动产权利人均可以证明自己未侵害预告登记权利人的“物权化”债权。同时，因为我国《民法典》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》采取的是限制处分模式，即未经预告登记的权利人同意，预告登记的义务人不得处分该不动产。首先，义务人的处分行为是无效的；其次，义务人的处分在登记程序上也有限制，处分不得在登记机构办理登记。因此，不动产权利人不能通过证明其处分行为并未侵害到预告登记权利人的债权实现而免责。
3、第三人的举证责任
如果预告登记的目的是取得对该不动产的所有权，第三人需要证明：（1）预告登记未完成，例如前面所述的商品房预售合同登记备案并不等同于预告登记；（2）按照法律规定，某些特定的债权优先于物权，当然也优先于预告登记的债权，譬如建设工程优先受偿权。
如果预告登记的目的是取得对该不动产的抵押权，第三人需要证明：（1）预告登记未完成；（2）预告登记只是使得该债权具有了某些物权的效力，并不等同于债权因此就转变成了物权，债权也并没有取得完整的物权效力，而我国《民法典》承认重复抵押，在同一个不动产上可以设定多个抵押权，因此即使有了抵押权预告登记，不动产权利人也可以再次设定抵押权。因此，如果第三人已经设定了抵押权，而抵押权预告登记权利人尚未办理抵押权登记的，并不能优先受偿。
【司法实践中可能发生的争议问题】
（一）购房合同登记备案、房屋预告登记和网签的区别
“购房合同登记备案”是指房地产开发企业与承购人签订《商品房买卖合同》之日起30日内，由房地产开发企业向房产交易管理部门申请办理商品房预售合同备案手续的行为。该备案行为不具有对抗效力。“网签”是房地产管理部门为了避免一房二卖的情况发生，要求房地产开发企业通过网上签约系统与交易方签订房屋买卖合同，并在网上进行公布的行为。用户可以通过网签合同上的网签号上网查询，但是，法律并未规定“网签”后的债权具有对抗效力。《民法典》规定的“预告登记”是指当事人在签订买卖房屋或者设定其他不动产物权的协议时，为了限制不动产权利人处分该不动产，可以约定进行预告登记以保障当事人将来取得该物权。所以，“购房合同登记备案”及网签，不是《民法典》规定的物权预告登记。
预告登记可以由开发商办理，如果开发商不办理的，当事人也可以自行申请。在与开发商签订《商品房买卖合同》后，准备相关资料到房管局备案。当事人完成预告登记后，可以领到自己的《房屋预告登记证明》。预告登记制度是德国中世纪民法所创立的制度，后被奥地利、瑞士、日本民法所采纳。这一规定在技术上使得预告登记后，未经预告登记的权利人同意，不动产权利人对该不动产进行的处分行为无法进行权利登记，自然也就无法发生物权的效力。对于抵押权来说，预告登记有保全顺位的效力，办理了预告登记的抵押权可以享有优先顺位。从上面的分析可以看出，只有预告登记才能使债权具有权利保全、对抗第三人、顺位保证和破产保护等物权效力。因此，在进行不动产交易或其他物权设权行为时，如果不能立即进行相应的物权登记，就应当及时申请预告登记。
（二）对预告登记的房屋，法院仍可查封；预告登记本身不能排除在该房屋上依法成立的建设工程款优先受偿权等金钱债权的强制执行。
依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。即便是对不动产买卖关系中已经办理了预告登记的不动产，法院仍然可以采取查封等保全性的措施。这是因为，预告登记并未完成本登记，预告登记的权利人尚未取得不动产所有权。在执行中，判断被执行的不动产是否属于被执行人的财产时，主要应当依据不动产物权的归属来判断，而依据我国物权法，基于法律行为的不动产物权变动原则上采取的是登记生效要件主义。因此，主要应当依据本登记来判断不动产物权的归属。既然预告登记并非本登记，那么预告登记权利人就不是不动产的物权人，不具有提出执行异议从而排除查封等执行措施的权利。况且，即便采取了查封等保全性的执行措施，也不会损害预告登记权利人的利益，不影响预告登记转为本登记。只有当预告登记权利人证明其按照约定已经符合取得预告登记物权的条件，可以确定地取得不动产物权时，法院才应解除查封，目前我国司法实践也普遍采取了这一观点。
预告登记仅具有债权保全作用，被赋予一定物权效力，对违背预告登记内容的中间处分行为具有排他效力，但预告登记的债权并未转化成物权，本质上可视为一种担保手段，在完成本登记前，仅为债法上请求权。而查封功能在于保障申请执行人债权得以实现，查封登记效力实为“冻结登记簿”，故查封本身不会直接导致房屋所有权变动。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定，符合条件的买受人债权能排除金钱债权执行。在现行法框架下，只有具备“已交付全部或大部分所购商品房价款”及“消费者”两个条件，购房人才可排除建设工程价款优先权等优先受偿权的强制执行，而无论其是否办理预告登记。因此，预告登记本身并不能排除在该房屋上依法成立的建设工程款优先受偿权等金钱债权的强制执行。
【典型案例】
（一）大连市住房公积金管理中心与花旗银行（中国）有限公司大连分行等案外人执行异议之诉案件（（2019）最高法民申1049号）
案情介绍：
2013年4月9日，郭凯作为买受人与大连一方地产有限公司（以下简称“一方公司”）签订了《商品房买卖合同》，购买案涉房屋(建筑面积70.79平方米，总价款1638973元)。此前，2012年12月14日，一方公司向郭凯出具案涉房屋首付款发票载明预收款498973元。2013年7月31日，郭凯、其妻吴军英、中国建设银行大连市分行与大连市住房公积金管理中心沙河口办事处（以下简称“公积金中心沙河口办事处”）一同签订了《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》，约定甲方公积金中心沙河口办事处为委托人、抵押权人，丙方郭凯、吴军英为借款人，丁方郭凯为抵押人；借款金额70万元，借款期限20年，自2013年8月28日至2033年8月27日；丁方以其所有的房屋为丙方的贷款向甲方提供抵押担保，抵押担保范围为本合同项下的贷款本金及利息、罚息、违约金等，抵押担保的期限为自本合同生效之日起直至本合同项下的贷款本息全部清偿为止。抵押物即为案涉房屋。该合同在抵押物的具体情况处有记载案涉房屋为其他债权设定抵押额度为44万元。2013年8月6日，郭凯作为预告登记权利人、一方公司作为预告登记义务人就案涉房屋办理了预购商品房（经济适用房）预告登记。同日，公积金中心沙河口办事处作为预告登记权利人与郭凯作为预告登记义务人就案涉房屋办理了抵押权预告登记。截至2016年8月28日，上述贷款本息尚未清偿完毕。
一审法院认为，本案系公积金中心不服（2017）辽02执异65号执行裁定书而提起的案外人执行异议之诉，即本案争议焦点为公积金中心是否对执行标的享有足以排除强制执行的实体民事权益。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条和第二十五条之规定，可排除强制执行的主要实体权利类型如下：不动产权利、动产权利、对银行存款及有价证券的权利、股权权利，或者其他财产和权利。公积金中心对案涉房屋仅享有的是抵押权预告登记，显然并非前四种确定的实体权利类型，而公积金中心未能提供相关法律规定或司法解释以证明其对案涉房屋享有的该种权利类型系可阻却人民法院强制执行的“其他财产和权利”的实体权利类型。
（作者注：况且《民法典》第221条，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”亦未明确规定该抵押权预告登记的排他性效力可以直接对抗人民法院实施的查封司法行为。因此，公积金中心以其对案涉房屋享有抵押权预告登记权利而主张排除强制执行，没有法律依据。）
二审法院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据二审当事人的主要观点，本案争议焦点仍为公积金中心是否对执行标的享有足以排除强制执行的实体民事权益。在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后，债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。可见，公积金中心没有对抗法院执行的民事权益。
分析：
不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，可以排除人民法院执行处分行为，被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。
公积金中心申请再审的理由不能成立。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定："人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。"最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定："对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。"根据前述规定，对于其他人享有抵押权的被执行人财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。本案中，公积金中心对案涉房屋仅办理了抵押权预告登记，尚未享有抵押权，根据前述司法解释的规定，人民法院显然可以采取强制执行措施。即被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。"根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。公积金中心以其对案涉房屋办理了抵押权预告登记为由要求排除人民法院的强制执行，没有法律依据。在此前提下，原审是否查明案涉房屋抵押权预告登记的时效等事实，不影响原审对公积金中心不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益的事实认定。如前所述，公积金中心仅是案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在其未提供证据证明已经具备完成本登记条件的情况下，原审对其要求确认就案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求未予支持，并无不当。公积金中心主张原审认定事实及适用法律错误的申请再审事由不成立。驳回大连市住房公积金管理中心的再审申请。
（二）刘军达与中国工商银行股份有限公司南京城西支行、吴克祥第三人撤销之诉案（（2018）最高法民申1851号）
案情介绍：
2014年5月13日，刘军达向南通中院提起诉讼请求判令：蓝天公司返还借款本金1120万元，利息1207467元；吴克祥、邱珍对上述债务承担连带还款责任。审理中，南通中院依刘军达的申请，对615房屋进行了查封。南通中院于2014年12月15日作出（2014）通中商初字第327号民事判决：蓝天公司于判决生效之日起十五日内给付刘军达借款本金1120万元及利息；吴克祥、邱珍对上述还款义务承担连带清偿责任；吴克祥、邱珍承担保证责任后，有权向蓝天公司追偿。判决生效后，蓝天公司、吴克祥、邱珍均未履行义务。刘军达向南通中院申请强制执行，南通中院对吴克祥购买的615房屋进行拍卖所得拍卖款1680000元。
2010年1月8日，工行城西支行与吴克祥签订《个人购房借款/担保合同》一份,约定：吴克祥向工行城西支行借款77万元用于购买615房屋；借款期限为20年，还款方式为按月等额本息还款。如吴克祥连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，工行城西支行有权宣布贷款提前到期，要求吴克祥提前清偿全部贷款，工行城西支行为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由吴克祥承担；同时，工行城西支行与吴克祥签订《南京市房地产抵押合同》一份，约定：吴克祥将所购买的615房屋抵押给工行城西支行，为其向工行城西支行的借款提供担保；抵押担保的范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金和实现抵押权的费用等。该合同于2010年1月19日办理了抵押预告登记。615房屋尚未办理房屋权属登记，工行城西支行尚未领取他项权证。上述合同签订后，工行城西支行按约发放了贷款77万元。 因吴克祥在借款期限内逾期还款已达6次以上，且已连续3个月以上未还款。工行城西支行于2015年4月1日向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼请求判令：1、吴克祥立即偿还所欠贷款本金654244.47元及利息；2、工行城西支行有权对615房屋进行折价或以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿。南京市鼓楼区人民法院于2015年5月18日作出（2015）鼓商初字第605号民事判决：一、吴克祥于判决生效之日起十日内偿还工行城西支行借款本金654244.47元、利息（含罚息、复利）17865.21元，并按合同约定标准继续支付自2015年2月22日起至实际还款之日止的利息（含罚息、复利）；二、驳回工行城西支行的其他诉讼请求。 工行城西支行不服，提起上诉。二审中，工行城西支行提交了南京金域蓝湾置业有限公司于2015年7月28日出具的一份情况说明，内容为：吴克祥以按揭贷款方式购买了本公司开发的位于“南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室”的房屋，吴克祥于2011年5月1日起即可向本公司办理交房手续，但至今未办理。目前，上述房屋的产权登记在本公司名下，鉴于工行城西支行起诉吴克祥，要求其偿还所欠贷款本息。本公司同意：若吴克祥不能按时偿还银行贷款，银行或法院可以处置上述房屋，鉴于银行与购房人已就上述房屋办理了抵押登记，因此银行对上述房屋享有优先受偿权。吴克祥对上述情况说明没有异议。一审法院于2015年9月17日作出（2015）宁商终字第978号民事判决：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第605号民事判决第一项及有关诉讼费负担的内容；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第605号民事判决第二项；三、如吴克祥未履行前述付款义务，工行城西支行对位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权。
一审法院认为，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权将来实现。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。本案中，吴克祥已就案涉615房屋向工行城西支行设立了抵押预告登记，且该房屋已经符合办理权证条件，因吴克祥未按合同约定还本付息，工行城西支行有权就案涉房屋优先受偿。由于吴克祥怠于办理615房屋产权证，致抵押预告登记不能转为房屋抵押登记，615房屋产权尚登记在南京金域蓝湾置业有限公司名下，该公司对工行城西支行就615房屋行使优先受偿权的诉请亦不持异议，故工行城西支行作为抵押权人对涉案房屋享有优先受偿权。
二审法院认为，虽然一审法院判决工行城西支行就办理了抵押预告登记的抵押物直接享有优先受偿权缺乏法律依据，但由于案涉房屋已经南通中院执行拍卖给他人，本案如由工行城西支行另行提起要求吴克祥履行协助办理抵押登记义务之诉已不现实且无必要，故一审法院关于抵押权优先受偿的判决结果并未损害刘军达的权益，一审判决驳回刘军达的诉讼请求并无不当，因此驳回上诉，维持一审判决。关于工行城西支行对涉案房屋在办理了抵押预告登记后，是否享有优先受偿权的问题。我国不动产物权预告登记制度，旨在保障将来物权的实现，使预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分，故预告登记具有债权保全措施的效力。同时，根据该条规定，在能够进行不动产登记时仍需办理正式登记，故预告登记并不是正式的物权登记，在仅办理了预购商品房抵押预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。本案中，吴克祥向工行城西支行申请购房借款，同时，工行城西支行与吴克祥签订了《南京市房地产抵押合同》，吴克祥将所购买的位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋抵押给工行城西支行，为上述借款提供担保，并办理了抵押预告登记，但由于未办理正式的抵押登记，故抵押权尚未设立。工行城西支行应无基于抵押权正式成立而要求行使优先受偿权的权利。虽然案涉房屋的抵押权未设立，但本案中一审法院判决工行城西支行对办理了抵押预告登记的房屋的折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的判决并未损害刘军达的权利。其理由在于： 1、工行城西支行与吴克祥签订的抵押合同合法有效，双方应当按约履行。虽然工行城西支行因未进行抵押权正式登记而未取得抵押权，但由于抵押合同合法有效，工行城西支行有权根据合同法的相关规定，要求抵押人吴克祥履行办理抵押登记的合同义务。 2、在本案按揭购房关系中，办理抵押权正式登记并无客观障碍。本案中，开发商已办理了初始登记，只是因购房人吴克祥未积极办理交房手续，致产权证未办理而影响抵押登记的办理，现开发商对银行行使抵押权也无争议，故在开发商、购房人、银行的按揭购房关系中，履行抵押登记已不存在障碍，工行城西支行通过要求履行办理抵押登记义务完全可以实现抵押权优先受偿的目的。 3、工行城西支行的抵押预告登记不存在失效情形。虽然法律规定“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。该规定明确的“失效”是针对的能够进行不动产物权正式登记而怠于办理登记手续的情形，但本案中由于吴克祥迟迟不办理所购房屋的产权证，致办理抵押登记的条件不具备，而工行城西支行非房屋买卖合同的当事人，无权要求办理争议房屋的产权证。故购房人的行为是导致抵押登记条件不具备的原因，案涉房屋未能办理正式登记其责任不在工行城西支行。刘军达在庭审中认为案涉房屋已具备办理抵押登记的条件且工行城西支行的抵押预告登记已失效的理由不足成立。 4、虽然本案所涉房屋后因刘军达在另案诉讼中以吴克祥为债务人南天公司的债务承担连带责任而将吴克祥所购房屋申请查封，该查封并不足以否定本案在先抵押预告登记的效力。最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。该规定进一步明确了预告登记具有排除执行的效力。如上所述，本案按揭购房关系中，物权登记条件已符合，故工行城西支行可排除其它法院对办理了抵押预告登记的房屋的执行行为。也正基于此，执行法院将对案涉房屋的执行拍卖款交付了工行城西支行，该执行行为符合司法解释的规定。 5、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款赋予第三人提起撤销权诉讼的前提要件之一为“生效判决损害了第三人的民事权益”。而本案中由于预告登记具有排除执行的效力，故一审判决 “如吴克祥未履行前述付款义务，工行城西支行对位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权”的判决并未损害刘军达的民事权益，刘军达的诉讼请求不符合第三人撤销之诉的条件。 6、抵押预告登记是与我国商品房预售制度相配套的不动产登记制度，购房人之所以能取得开发商所预售房屋的所有权，是由于银行提供了借款，而银行为保障借款无虞在房屋尚未建成时只能办理抵押预告登记。购房人的其他普通债务的债权人申请查封购房人所购房产，本身意味着承认购房人对房屋享有所有权，同时该查封行为的目的在于防止所有权人在查封后不当转移房产从而达到保全债权的效果，但该保全行为并无优先查封之前抵押预告登记之效力，如果仅因为在后的查封行为而享有比抵押预告登记的权利人优先或同顺位的请求权，无疑将架空我国的预告登记制度，最终损害的将是广大消费者的利益。
分析：
房屋办理了抵押预告登记，在房屋具备办理产权登记条件后，因产权人怠于办理房屋产权证，致抵押登记未能及时办理，抵押权人对此并无过错，抵押预告登记不符合法律规定的预告登记失效情形。本案中，为购买601室房屋，邱珍向工行南京城西支行借款，并和吴克祥一起与工行南京城西支行订立抵押合同，约定以601室房屋为邱珍向工行南京城西支行借款提供抵押担保，后邱珍、吴克祥与工行南京城西支行办理了抵押预告登记。在房屋具备办理产权登记条件后，因邱珍、吴克祥怠于办理601室房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，工行南京城西支行对此并无过错，本案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”该规定进一步明确了预告登记具有排除执行的效力。二审法院结合案涉房屋开发商对工行南京城西支行行使抵押权并无异议，案涉房屋已经江苏省南通市中级人民法院执行拍卖给他人，工行南京城西支行另行提起要求邱珍、吴克祥协助办理抵押登记义务之诉已不现实等实际情况，认定（2015）宁商终字第978号民事判决关于工行南京城西支行对办理了抵押预告登记的601室房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的判项不损害刘军达的权利，并无不当。据此，二审法院驳回刘军达第三人撤销之诉的诉讼请求，并无不妥。
赋予预购商品房抵押权预告登记权利人对预购商品房优先受偿的权利在现行法上并无依据，即使其对抵押权预告登记无法转为正式的抵押权登记没有过错，也不能因此弥补抵押登记这一抵押权生效要件缺失的缺陷。优先受偿权需要由法律明确规定才能设立，赋予预购商品房抵押权预告登记权利人针对抵押权预告登记的财产优先受偿的权利没有法律依据，法院作出预购商品房抵押权预告登记权利人对预购商品房享有优先受偿权的判决，实际上是通过司法裁判改变了法律对财产权利优劣的排序。对此，应保持足够地谨慎。
（白冬 撰写）
