前言
美帝故事多，见仁见智可。一场猝不及防的疫情令全美闭户（Stay Home）、百万染疴，伤痛累累；一个弗洛伊德的死亡更令“黑命是命”（Black Lives Matter）星火燎原，多处骚乱，雪上加霜。今年又是美国的大选年，七老八十两老汉角逐大位，势同水火；驴象斗法、红蓝拼场，左右激辩，重大议题的论战，更尖锐、更火爆，更广阔，无论江湖庙堂，无论人种肤色，概莫能外！美国在撕裂？美国在重建？美国在沉沦？
笔者近年游走太平洋两岸，身处其中又置身事外。今岁特殊，来时容易回时难。君问归期未有期，大洋两岸和风煦。闲着也是闲着，循朋友们的建议，说说美国这点事儿，于是，就有了这个“左右摇晃的美国”系列，聚焦美国左右博弈此消彼长的重大事件，特别是法律事件，多维观察，一家评点。喜不喜欢，悉听尊便。
一、事件
2020年6月15日，美国最高法院以6:3的比例，做出突破性判决：职场不得因性取向和性别认同歧视员工。这项判决的意义重大，甚至超过了对同性婚姻的判决，是美国法律对性少数（LGBTQ）权益保护的里程碑。
这项裁决不仅令同性恋和变性人维权人士惊喜，更令社会大众意外，盖因美国最高法院现在是保守派法官占多数！这次，属于保守派的首席大法官罗伯茨和大法官戈萨奇，居然站在了四名自由派大法官的一边，并且，判决书还是由戈萨奇大法官撰写的。而他是川普就任总统后提名的第一位保守派大法官。某种意义上，他这是“反水”了。用方舟子的话说，“川粉要哀嚎了”。
案件的由来是这样的。 本案的主角艾米·斯蒂文斯（Aimee Stevens），1960年出生，住在密西根州，受雇于R.G. & G.R.殡仪馆。她从事这一行很多年，在这家殡仪馆做负责人也有六年，属于敬业爱岗，易于相处的那一类。 只是，近年来艾米一直过着双重身份的生活，一个是在家里和公众场所（女性），另一个是在工作的地方（男性），直到她再也无法忍受这种被撕裂了的感觉，曾经想要自杀。最终她决定活下去，向前走，于是她艰难提笔，给公司写了一封信，说明自己的情况。 “我一辈子都挣扎在对自己的性别认同中，无法自拔。多年来我一直隐藏得很好。从五岁开始，我就意识到自己跟人不一样，但我说不清楚我究竟有什么问题。我被诊断为性别认同障碍，已经治疗快四年了。我觉得像被困在监牢里，身体和想法不匹配，我陷入绝望和孤寂。在深爱我的妻子的支持下，我决定成为自己早已认同的人。我无法描述一直伴随着我的羞耻感和痛苦。我打算做变性手术，第一步就是，像女人一样生活一年。等我的假期结束，2013年8月26号起，我将以自己真正的身份，作为艾米·斯蒂文斯，穿着合适的工作装回来上班。” 然后，她希望得到公司的理解和支持，但是，两周后，她接到的却是公司的解雇信。艾米愤怒了。她决定讨个说法。 艾米从小到大吃苦耐劳，意志坚定，说干就干。星期五收到解雇信，周一早上艾米就去了美国公民自由联盟（ACLU）。ACLU联络了联邦平等就业机会委员会（EEOC）。EEOC调查之后，认为她的雇主因她成为变性人而解雇她的做法违反了《民权法案》第七章有关性别歧视的法规。 2014年，EEOC代表艾米向联邦法庭起诉她的殡仪馆。这也是EEOC首次挑战针对变性人雇员的歧视。殡仪馆的老板是一名虔诚的基督徒，聘请了右翼组织“捍卫自由联盟”（Alliance Defending Freedom）的律师，以“宗教自由”为理由辩护。 2016年，初审法官接受了殡仪馆的宗教自由辩护，裁定殡仪馆解雇艾米违反了《民权法案》，但依据《宗教自由恢复法》免除了殡仪馆的责任。 2018年3月，第六巡回法院推翻了初审法院的判决，裁定《民权法案》第七章保护跨性别雇员免受歧视，殡仪公司老板的宗教信仰并不是违反联邦反歧视法的正当理由。 2018年7月，殡仪馆上诉到最高法院，直至今年6月15日历史性判决出炉。
令人唏嘘的是，义无反顾走过七年慢慢维权路的艾米，却未能等到胜利的这一天。2020年5月12日她病逝于底特律，享年59岁。
看点 这个案子三个地方有看头，即，案件本身的法律问题，保守派法官的反水问题，以及人死案不销问题。 （一）案件的法律问题 本案的关键在于如何解释1964年《民权法案》第七章对 “性别（sex）这个词的定义。 普遍看法是，国会在1964年制定这条法律时，性别这个词应该指出生时的性别，当时没有考虑到跨性别和同性恋者。但是艾米的律师David Cole指出，逻辑上讲，解雇艾米，正是因为她的性别，所以这条法律适用于艾米的情况。即，一个人因不按其出生时的性别来行事而被解雇，也是性别歧视。 而殡仪馆的律师坚称，按1964年法律的原意来解释，性别只代表出生时的性别，而性别认同和性偏好，是有别于出生性别的不同特征。国会若要保护跨性别和同性恋者应该单独立法。只要雇主对男女这两个性别一视同仁，就不存在性别歧视。 戈萨奇大法官是解释宪法条例的最权威人士。他说，尽管法案起草的时候并没有预见到几十年后兴起的性少数维权行动，但法案起草者想象力的局限性并不影响今日的判决，按照国会对宪法用词的宽泛解释，"我们今天毫不犹豫地承认了这一立法选择的必然后果：雇主如果仅仅因为同性恋或变性人而解雇一个员工，就违背了法律。" 也就是说，《民权法》第七章规定，雇主因员工的性别而进行歧视是非法的，性别歧视也包括对性取向和性别认同方面的歧视，因员工性取向和性别认同而解雇他们同样违宪。 （二）保守派大法官“反水”？ 为什么有人说戈萨奇大法官在本案中的支持立场是“反水”呢？因为，对性少数（LGBTQ）的态度是典型的区分美国左右政治色谱的标签之一。 简单科普一下：左派，liberal，自由派，民主党，是支持性少数（LGBTQ）权益的；而右派，conservative，保守派，共和党，是反对性少数（LGBTQ）现象的，因为它有悖于传统价值。 尼尔·麦吉尔·戈萨奇（Neil McGill Gorsuch），1967年8月29日出生，是川普2017年提名的保守色彩浓厚的大法官，填补之前斯卡利亚大法官（Antonin Gregory Scalia）过世之后留下的空缺。因为他的保守立场曾经遭到参议院民主党的强力阻击。
（投赞成票的两位保守派大法官，左为罗伯茨，右为戈萨奇） 银发法官戈萨奇被公认为司法界的大帅哥。首先，他是根正苗红的“官二代”，母亲是里根总统时代的环保署（EPA）署长，成长于共和党保守派核心圈子。其次，学霸出身，一路开挂：哥伦比亚本科，哈佛法学院（91届，和奥巴马同届），牛津大学博士，马歇尔奖学金，先后为两位最高法院大法官做过法官助理：拜伦·怀特（Byron White）和安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）。2006年小布什提名他为联邦第十巡回法院的法官，参议院全票通过，肯尼迪大法官更是飞到丹佛为自己的弟子和前助理主持宣誓仪式。 在本案中，戈萨奇大法官扮演了他的导师、前大法官安东尼·肯尼迪(Anthony M. Kennedy)的角色。在过去25年里的许多重大同性恋权利案件中，肯尼迪大法官发挥了关键作用。在2015年的奥贝格费尔诉霍奇斯案(Obergefell v. Hodges)中，是肯尼迪大法官投了决定性的一票并撰写了多数意见。该案确立了同性婚姻的宪法权利。说肯尼迪大法官是同性恋者的贵人，并不为过。 今天，根据戈萨奇大法官的观点，他采用了一种基本保守的原则，即，对法令文字的字面解读来做出决定，这与最高法院其他保守派法官的结论形成了鲜明对比。从这个意义上，戈萨奇大法官实乃传承肯尼迪大法官的衣钵并遵循自己的学术原则，并没有所谓的“反水”。 可能不少国人对美国的司法独立，缺乏基本的了解，以为川普提名的大法官就要对川普忠诚，向川普看齐。事实上，美国总统对大法官的影响，仅限于提名环节，一旦参议院通过对大法官的任命，总统就鞭长莫及，并要受最高法院裁判的约束。大法官是终身制，总统撤销不了大法官。总统如果干涉大法官办案，那就是严重的宪政问题，有身败名裂下台谢罪的风险。 大法官在公众观念中属于“不起立鼓掌”的那群人。在国会大厅里，总统发表国情咨文时，有两个群体是不鼓掌、不起立欢呼的：一是军人，他们是美国参谋长联席会议成员，军人不干政，除了有关军队的事务；二是法官，他们是最高法院的大法官，权力三角的一极，独立行使司法权力并代表法律正义。 因此，川普提名戈萨奇只是行使总统权力，并相信他与自己的三观相符志同道合；而戈萨奇接受的是总统的提名，国会的任命，他效忠的是这个国家，忠实于自己的法律信仰，臣服于宪法和法律；大法官判案，不会琢磨总统个人的立场，更不会迎合总统个人的好恶。唯其如此，九名大法官才能超越党派和总统的更替，像守夜人一样，维护合众国的法统和权威，一言九鼎，万民称服。 从民意的角度，最高法院的这个判决也是合乎社会期待的。根据一项民意调查，有83%的认为，因为性别取向原因而解雇员工是非法；有79%的人认为，因为变性原因而解雇员工是非法的。另外，据盖洛普2017年调查，美国人口中有5.1%的女性和3.9%的男性自认为LGBTQ（性少数），2016年Williams Institute调查显示，0.6%的人自认为变性人。他们的生存状况堪忧，针对他们的仇恨犯罪也在上升，2020年已有十几起案件发生，仅上一周就有两名变性人被谋杀。FBI在2018年的一份报告显示，单一原因引发的仇恨犯罪中，17% 出于性取向偏见，2.4% 出于性别认同偏见。 目前美国有二十几个州的法律禁止职场对性少数者的歧视。最高法院保守派大法官支持的这个判决，意味着对性少数者的联邦层面的法律保护，将大大改善LGBTQ的生存条件，让他们不再因歧视失去工作和医疗保险，也有助于遏制社会对他们的仇恨犯罪。 （三）为何人死案不销？ 本案还有一个有意思的观察点是，为什么主角艾米上个月就逝世了，她的案子却还继续审理而不受影响呢？ 像我们民事诉讼法就规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，案件中止；有下列情形之一的，终结诉讼：１、原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；２、被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；３、离婚案件一方当事人死亡的；４、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。难道美国的民事诉讼法不理会，诉讼过程中当事人已经死亡的事实吗？ 答案当然否定的。事实是，如前所述，艾米投诉到美国联邦平等就业机会委员会（EEOC）后，是由EEOC代表她起诉殡仪馆的。本案的原告并不是艾米，而是EEOC。案件的全称是：R.G. & G.R. Harris Funeral Homes Inc. v. Equal Employment Opportunity Commission，即“R.G.& G.R.殡仪馆上诉平等就业机会委员会”。因此，它的审理不会因案件主人翁的离世而终结。 美国平等就业机会委员会（EEOC）是一个独立的联邦执法机构，执行所有联邦政府的平等就业机会法律，并负责监督和协调所有联邦政府的平等就业机会的规定、措施和政策。EEOC调查受到种族、肤色、宗教、性别、年龄、残疾的歧视和对反歧视进行打击报复，对雇主和工会进行歧视控诉的调查和裁决。 本质上，EEOC代表艾米提起的是一个公益诉讼，它关系的不仅仅是艾米个人的权益，背后还有美国150万变性人的权益，因为美国是判例法国家，最高法院的判例，对同类情形都有拘束力。 当然，艾米作为受害人和权益人，她的逝世对案件的程序还是有影响的。法庭在2020年5月26日批准了一项动议，就是由Donna Stephens （应该是艾米原来的妻子，他们有一个家庭信托），取代艾米作为本案的响应方（respondent）。程序上，已经很完美了。 至此，想到一个问题，如果艾米在中国，她会被歧视吗？（至少，金星是没有被歧视的，并且风生水起）。她如果被歧视了，她会如何打官司吗？会有一个类似EEOC的机构帮她维权吗？如果她辞世了，她的案子会终结吗？
