评注人：河南铭树律师事务所 任成宇 律师
【法律条文】
《民法典》第五百零二条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
法律、行政法规规定合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续生效的，适用前款规定。
【关联法条】
1、《土地管理法》第十四条 农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。
在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
第十五条 国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。 农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
2、《城市房地产管理法》第四十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
3、《矿产资源法》第六条 除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：
（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。
（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。
4、《商业银行法》第二十八条 任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之十以上的，应当事先经中国人民银行批准。
5、《保险法》第八十一条 保险公司有下列变更事项之一的，须经金融监督管理部门批准：
（一）变更名称；
（二）变更注册资本；
（三）变更公司或者分支机构的营业场所；
（四）调整业务范围；
（五）公司分立或者合并；
（六）修改公司章程；
（七）变更出资人或者持有公司股份百分之十以上的股东；
（八）金融监督管理部门规定的其他变更事项。
6、《企业国有资产管理法》第三十四条 重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。 本法所称的重要的国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司，按照国务院的规定确定。 第三十五条 国家出资企业发行债券、投资等事项，有关法律、行政法规规定应当报经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案的，依照其规定。 第四十条 企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。 重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请本级人民政府批准。 第五十三条 国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。
7、《农村土地承包法》第十一条 农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。
8、《中外合作经营企业法》第十条 中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经塔防同意，并报审查批准机关批准。
9、最高法院《关于审理涉及土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为出资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”
10、最高法院《关于审理涉及矿业权纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定“未取得矿产资源勘查许可证、采矿许可证，签订合同将矿产资源交由他人勘查开采的，人民法院应依法认定合同无效。”
注：以上法律及司法解释是司法实务中常见的涉及合同批准有效的相关规定。
【条文说明】
合同有效的构成要件
合同须依法成立。
依法成立的合同，是指合同基本要素具备、且符合法定形式的合同。
（1）合同主体适格。
合同主体适格，是指当事人系法律规定的民事法律主体。合同主体包括自然人、法人和非法人组织。
就自然人而言，包括完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人。也就是说，一切具有民事权利能力的自然人，均可成为合同的主体。
法人和非法人组织，作为民事主体，均可成为合同主体。法人及非法人组织，按照传统民法理论认为，均系法律拟制的民事主体。因此，按照法律的规定，法人及非法人组织均须履行登记手续，方为成立。法人依登记设立，当为常识。对于非法人组织，《民法典》第一百零三条规定“非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”
强调合同主体的适格性，在当前人工智能蓬勃发展的情况下，尤其具有现实意义。人工智能能否成为民事法律行为的主体，曾一度在实务及理论界引起争议。由于无论人工智能智能到何种程度，但其始终要在设定程序的人的控制之下，因此，人工智能事实上并不具备独立为意思表示的能力和承担民事责任的责任财产，人工智能就其本质而言，乃为机器，系财产的范畴。所以，人工智能不能成为合同的主体，人工智能为主体签订的合同是不成立的。另外，就是不属于灵长类的动物，包括动物宠物，也不能为合同行为。所以，强调合同主体的适格性，是把法律规定的非民事法律主体排除在合同主体之外。
需要注意的是，合同成立要求的主体适格与合同有效要求的主体适格，不是同一个概念。合同成立的主体适格决定的是合同能否成立，即谁有资格签订合同；而合同有效要求的主体适格决定的是成立的合同是否有效，即谁有资格签订有效合同。合同有效适格主体的范围小于合同成立适格主体的范围，也即，合同成立的适格主体未必是合同有效的适格主体。
法律不禁止的即为有效，是法律对民事法律行为的一般性结论。法律用列举的方法，通过明确限制合同效力的方式，对有效合同主体适格性做了排除性规定。具体规定如下：《民法典》第一百四十四条规定“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”；第一百四十五条规定“限制行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或追认后有效”。《民法典》的前述规定，显然是把自然人的主体适格与否作为判别包括合同行为在内的民事法律行为有否效力的依据，这一规定承袭了原《民法通则》及《民法总则》的相关规定。需要注意的是，除《民法典》对有效合同主体的适格有规定外，其他法律对此也有规定，譬如《公司法》对公司“董事、高管、监事”禁止竞业的限制规定及对公司破产有经营责任的人员设立公司、经营公司的资格限制等。
（2）合同的形式符合法律规定。
《民法典》总则第一百三十五条规定“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式；法律、法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。” 《民法典》合同编第四百六十九条规定“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。以电报、电传、电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”民事法律行为多系任意性的民商事行为，基于交易习惯及交易的便捷性考虑，法律对合同的形式不做要求，譬如即时交易的买卖合同及经常性、重复性交易的合同，多以口头或行为为表现形式。该类合同，理论上称非要式合同。对于涉及重大利益或容易产生纠纷的交易，法律、法规基于规范交易行为、厘定交易当事人之间具体的权利义务、取得征税依据等考虑，常常对反映交易内容的合同有形式上的规定。譬如，旅游合同、保险合同、商品房买卖合同、物业合同等，法律、法规要求其必须是书面形式。该类合同，理论上称要式合同。随着电子数据技术的进步，对于通过电子数据交换形式形成的记载合同内容的电子介质，法律也承认其合同形式。该类合同，多为非要式合同。观察法律的规定总结，法律对合同形式有明确要求的，一般多与合同涉及的交易类型及公权力不同程度的介入相关。公权力介入程度深的交易领域，一般多要求要式合同；公权力没有不介入或介入程度较浅的领域，法律对合同的形式一般不做要求。
对于不符合法律、法规要求形式的合同，一般不应当做成立对待。不符合法律、法规规定形式的合同之所以不成立，是因为其权利、义务的约定内容多会因为不符合法定形式而缺乏具体、明确、可履行的合同特征。一旦合同的内容缺乏具体、明确和可履行性特征，则合同势必对当事人缺乏约束力；同时可能存在逃避国家监管介入的嫌疑。合同的核心价值在于其对当事人在具体权利、义务方面的约束力，因为按照常识，没有约束力的合同常常欠缺可履行性。合同如果不以履行为目的，合同的存在则无意义。实务中有一种观点认为，不符合法律、法规要求形式的合同，是无效合同。笔者认为，这种认识是错误的，不符合法律、法规要求及当事人约定形式的合同，不符合《民法典》一百三十五条的规定，而《民法典》第一百三十五条的规定是涉及民事法律行为是否成立的规定，因此，该类合同涉及的是成立与否的问题，不是有效与否的问题。
（3）合同的形成过程符合邀约、承诺要求。不符合邀约、承诺要求的意思表示，是单方意思表示，对当事人不具有约束力，不能称其为合同。因为，合同的本质，是当事人双方意思表示的结果。典型的例子譬如招标文件，其性质属于邀约邀请，而投标文件属于邀约，中标通知则属于承诺。如果只有招投标文件，而无中标通知，招投标双方显然尚未成立合同关系，尽管投标文件可能实质性响应了招标文件，但该种响应只是完成了对邀约邀请的回应，是邀约，不是承诺，因此，不能以投标文件实质性响应招标文件，就认为双方存在合同关系。究其原因，是招投标双方尚未完成合同的邀约、承诺这一合同形成过程。再譬如在即时交易中，买卖双方对价格或商品质量的磋商，无论磋商到什么程度，只要不达成一致，就表明双方没有完成合同形成过程，就不存在买卖合同关系，如果认为磋商即达成买卖而强行交易，就涉嫌强迫交易的法律问题。
（4）合同的内容具备合同的基本要素。
合同的内容包括如下要素：一是当事人的名称或者姓名，当事人的名称和姓名必须真实。当事人为法人或非法人组织的，应当是其工商登记的名称，合同的落款应当与合同当事人的名称具有同一性。如果当事人是自然人，则当事人的名字应当是其身份证名字；二是交易的商品或服务内容即标的明确；三是合同标的的数量明确。
以上三个要素是任何一个民商事合同都必须具备的基本要素，欠缺任何一个要素，则合同不成立。这些要素，在合同法理论上称“合同的必备要素”。除以上三个必备要素以外，根据合同的性质和合同涉及的交易内容不同，合同可能还需要具备其他具体的合同条件或合同要素，但这些合同条件或要素的缺失，并不影响合同的成立。其他合同条件或要素缺失的情况下，当事人可以协商通过补充协议的方式解决，如果协商不成，当事人可以参照《合同法》第六十一条、六十二条、一百二十五条的规定予以确定。对此，最高法院在《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第一条明确规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的条款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”
在此需要说明的是，《合同法》在总则第十二条，通过列举的方式指出合同的内容一般包括八个条款，但根据原全国人大法工委主任胡康生主编的《中华人民共和国合同法释义》（法律出版社1999年版，第26页）内容，该规定，属于建议性、提示性条款，不是法律的强制性规定，因此，该规定不是判断合同成立与否的依据。在《合同法》分则涉及“买卖合同”的第一百三十一条、“供应电、水、气、热力合同”的第一百七十七条、“借款合同”的第一百九十七条、“租赁合同”的第二百一十三条、“融资租赁合同”的第二百三十八条、“承揽合同”的第二百五十二条、“建设工程合同”的第二百七十五条、“技术合同”的第三百二十四条、“仓储合同”的第三百八十六条等规定内容，均与《合同法》第十二条的内容性质相同，均不是判断合同成立与否的依据。
《民法典》第四百七十条规定“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：：（一）当事人的姓名、名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”该规定与《合同法》第十二条的规定一致。《民法典》又在合同编第二分编“典型合同”的第五百九十六条“买卖合同”、第六百四十九条“供电合同”、第六百六十八条“借款合同”、第七百零四条“租赁合同”、第七百三十七条“融资租赁合同”、第七百七十一条“承揽合同”、第七百九十五条“施工合同”、第八百四十五条“技术合同”等条款中延续了《合同法》关于合同内容的前列规定，同时增加了第七百六十二条“保理合同”、第九百三十八条“物业服务合同”等类似内容。《民法典》前列关于合同内容的规定，其法律效力与前述《合同法》相关内容的法律效力相似，即均不是判断合同成立与否的依据。不能因为合同内容缺失前列相关法律列举的具体条款，即认为合同不成立。
2、合同成立即有效，但法律另有规定或当事人另有约定的，须符合法律规定或当事人约定。
《民法典》第五百零二条规定“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
（1）合同成立时，合同生效。合同只有生效，才具有生效的法律效力，当事人的合同目的才能在法律上得以实现（由于合同履行的实际情况，当事人的合同目的是否能够在客观上得以实现，是客观事实），所以，只有生效的合同才能对合同当事人产生生效合同的约束力，才具备在生效合同约束力下履行合同、在客观上实现合同目的的可能。因此，一般情况下，合同一经成立，即应具备合同生效的效力。
在此需要明确的是，合同生效的效力与合同效力，是不同的概念。合同效力包括合同成立的效力和合同生效的效力，均对当事人具有约束力。但其约束力又有明显之不同，合同生效的约束力，是约束当事人履行合同的效力，当事人一经违背合同，则该效力表现为要求当事人承担违约责任，按照《合同法》规定的填补损害规则，该违约责任的范围一般为守约当事人履行利益（或可期待利益）的损失；而合同成立的约束力表现为要求合同当事人积极创造条件促成合同生效，如果当事人不积极履行该义务导致合同不具备生效的法律后果，则作为有义务让合同生效一方的当事人要承担缔约过失责任。实务中，存在一种错误认识，认为不生效的合同对当事人没有约束力。该认识的结果导致有义务使合同生效的一方基于自身利益考虑，故意不履行使合同生效的义务，使得已经成立的合同因为缺乏生效要件而迟迟处于无效状态，使另一方当事人利益受到损害。很显然，这种行为是对诚实信用原则的违背，法律有必要加以制止。
（2）合同具备法律规定的报批手续和当事人约定的条件生效。
《合同法》第五百零二条规定“法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”
（2）-1合同具备法律规定的报批手续生效
对于需要国家公权力介入的交易行为，成立的合同须得国家的公权力介入后生效。国家公权力对交易行为的介入在实务中，表现为，特定的交易行为必须在交易前履行行政报批手续。国家对交易行为的行政审查，究其本质而言，实质上是一种行政许可。如果当事人不履行涉及交易行为的合同报批义务，则合同不产生生效的法律效力。根据《立法法》的规定，法律的范围仅限于全国人大及其常委会通过的规范性法律文件，因此，国务院的行政法规及各部委的行政规章或地方性法规、地方政府的决定、命令等规定的报批义务不是合同当事人的法定义务，其规定对合同当事人不具有合同法意义上的约束力，其规定的不履行，不构成合同不生效的法律依据。但这些规定，如果涉及公共秩序保留政策，根据《民法典》总则第六章第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事行为无效”的规定，则可能涉及合同无效的问题。
在实务中，涉及合同必须事前报批义务的，主要有划拨国有土地使用权的出让和转让、金融保险企业及上市公司等一定比例股权转让、矿业权的出让和转让、国有企业的股权及重要资产的转让、农村集体土地承包经营权的转让、中外合作企业的股权转让等。
对于依法必须事前行政审查的合同，合同当事人有报批义务。实务中，报批义务表现为：一方当事人申报的单方义务、双方当事人申报的共同义务、一方当事人的申报和另一方当事人的协助配合义务等，何种义务形式，法律有明确规定，一般不由当事人约定创设。由于当事人怠于履行或拒绝履行法定的报批义务，则合同因欠缺生效要件，而未生效，合同因此不产生生效合同的效力。
当事人怠于履行或拒绝履行报批义务，有义务的一方当事人显然是有过错的，其过错行为是一种违背诚实信用之行为，其行为后果是合同的另一方当事人签订生效合同的主观目的落空，该种目的落空之直接后果表现为另一方当事人对违约当事人信赖利益的丧失，该种信赖利益丧失的范围直接表现为另一方当事人为签订合同及准备履行生效合同产生的合同订立过程的成本支出及准备履行合同的资金、人员、规划等成本支出。违约当事人有义务赔付另一方当事人该种支出造成的损失，即承担所谓缔约过失责任。
当事人怠于履行或拒绝履行报批义务与当事人履行报批义务但未取得行政审批部门的批准，就性质和法律后果而言，是不同的。当事人履行报批义务，但未获得行政批准，实务中一般有如下原因：第一，由于报批义务人的过错导致未获批准；第二，由于法律、法规等政策的变化导致行政机关的批准不能；第三，行政机关自身的过错导致未获审批。由于当事人的报批过错与当事人怠于履行或拒绝履行报批义务的过错，在本质上并无区别，因此，报批义务人仍应对合同不生效承担缔约过失责任。法律、法规的政策变化导致行政机关的批准不能，属于不可抗力，当事人无过错，应当按照《民法典》关于不可抗力的相关规定，由当事人各自承担自身损失（当然如果由于义务人怠于履行报批义务导致法律、法规的政策变化而至行政审批不能，则义务人仍应承担缔约过失责任）。对于审批机关自身的过错导致未获审批，则义务人如果履行义务的意见诚实，则其应当通过譬如行政复议、行政诉讼等法定救济途径对未获审批的后果依法实施救济，为合同生效创造条件。如果在行政机关不予审批存在明显过错的情况下，义务人不积极采取法律救济措施，任由合同不获批准的事实发生，则义务人仍应承担缔约过失责任。
（2）-2合同具备当事人约定的成就条件而生效。
尊重当事人意思自治是民商法的基本原则之一，当事人有权就合同的生效条件予以约定，当事人约定的条件成就时，合同生效；反之，则不生效。《民法典》总则第六章第四节第一百五十八条规定“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”
条件成就，是附生效条件的合同产生合同效力的前提，其情形与前述法定报批合同的报批批准类同。
实务中，有义务使得合同生效的当事人，可能会基于自己的利益，不当阻止合同生效的条件成就，导致成立的合同迟迟不能生效。很显然，义务人的这一行为严重违背诚实信用原则。对此，《合同法》第45条规定“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就”。《民法典》吸纳了这一规定，《民法典》在第一百五十九条规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
合同生效条件未成就之前，合同处于成立但不生效的状态。合同对当事人具有合同成立的约束力，该约束力表现为，当事人不得基于自己的利益，不正当阻止合同生效的条件成就。
(3)合同不存在法定无效的情形。
虽然法律尊重当事人的意思自治，不轻易否定合同的效力，但对于合同损害国家、集体、社会或第三人利益的，法律仍得对其作出否定性评价，该种否定性评价体系即为法律规定的合同无效制度。由于鼓励交易是立法及司法的价值取向，因此，为防止该制度的滥用，法律通过列举及严格限制的方式，对合同无效的情形具体予以规定。
对于合同无效制度，在《合同法》第五十二条列举了五种情形，分别是：欺诈、胁迫损害国家利益；恶意串通损害国家、集体、第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定等。最高法院在《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，将《合同法》第五十二条规定的违反“法律、行政法规的强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，对于“管理性强制性规定”不是评价合同效力的依据。由于合同行为是典型的民事法律行为，所以，《民法典》在第六章总则部分关于民事法律行为无效的规定适用于对合同效力的评价。这些规定是：第一百四十四条“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”；第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的行为无效”；第一百五十三条“违法法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”；第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。《民法典》作为新法，其关于民事法律行为无效的规定，显然是无保留地吸纳了《合同法》及最高法院司法解释的相关规定。
法律效果
本条的法律效果为，合同一经成立，即对合同当事人产生法律效力。这种法律效力表现：不仅生效的合同对当事人具有合同生效的约束力；而且，成立但未生效的合同对当事人同样存在约束力，即合同成立的约束力。合同生效对当事人的约束力表现为：当事人必须全面、适当地履行合同约定义务，否则，违约方须对守约方承担违约责任，赔偿守约方履行利益的损失；合同成立对当事人的约束力表现为：有义务使合同生效的一方，必须履行相应的义务，譬如积极履行报批手续或不得实施阻止合同生效条件成就的行为，促使合同生效。否则，违约方须承担赔偿守约方信赖利益损失的缔约过失责任。
【诉讼程序问题】
当事人
（1）鉴于合同的相对性原则，故，当事人如因合同发生纠纷，则纠纷诉诸法院时，诉讼当事人一般仅限于合同当事人，合同外当事人一般不能成为诉讼当事人。但基于法律对特定法益的保护，在法律有特别规定的情况下，合同诉讼可能会突破合同关系的相对性，合同之外的第三人也可能成为合同诉讼的当事人。譬如，建设施工合同纠纷诉讼中，实际施工人虽然不是建设施工合同的当事人，但仍可以作为原告对合同的发包方提起诉讼。
需要说明的是，对合同关系相对性的突破，会严重影响合同的基础关系，影响交易的安全，故无论是立法还是司法，均采取极为谨慎的态度。除法律有明确规定外，第三人不能成为合同诉讼的当事人。
（2）违约者原则上不能成为合同诉讼的原告。无权利者无诉讼，是民事诉讼秉承的基本原则。一般情况下，由于合同的违约人不得依据其违约行为获得利益，包括违约人作为原告提起合同解除之诉。因此，合同的违约者一般不能成为启动诉讼的原告。但对于一些特殊合同尤其是一些合同期限比较长的长期买卖合同或租赁合同，在合同履行的过程中，由于情势变更等事由的出现，继续履行合同可能会对一方当事人的利益产生十分重大的不利影响，甚至可能影响一方当事人合同根本目的的实现。出现利益严重受损的一方怠于继续履行合同而违约，出现合同僵局。合同无法继续履行，如果不允许违约方解除合同，则客观上对双方都出现不利局面。在此情况下，应当允许违约方作为原告，诉请解除合同。但允许违约方作为原告只是例外，因此在实务中应当严格予以限制。按照第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条的规定，只有同时存在如下情形，才允许违约者成为合同纠纷的原告：(一)违约方的违约不存在恶意；（二）违约方继续履行合同，（三）对其显失公平；守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
（二）管辖法院
（1）当事人有约定的，依约定。
（2）当事人没有约定的，按照原告就被告原则或合同履行地原则。
（3）根据合同的性质，《民事诉讼法》有专属管辖规定的，适用专属管辖。
（4）当事人不得通过约定改变专属管辖和级别管辖。
（三）举证责任
合同纠纷适用“谁主张、谁举证” 的原则
1、原告的举证责任
（1）证明和被告有合同关系，且是双方的涉案纠纷系合同所引起。
（2）原告的举证责任主要围绕原告的诉请展开。如果原告的诉请为请求确认合同不成立、合同无效、解除合同，那么原告须就其诉请涉及的导致合同不成立、无效或解除的相关事实承担举证责任；如果原告的诉请为继续履行合同，那么原告的举证责任围绕被告要求解除合同的相关事实承担举证责任；如果原告的诉请为要求被告不承担违约责任，那么，原告的诉请应当围绕被告是否存在违约行为承担举证责任等。总之，原告的诉请内容不同，其举证责任也不尽相同。
2、被告的举证责任
（1）证明与原告不存在合同关系或双方虽存在合同关系但合同义务被告已经履行或虽未依约履行但被告有抗辩权。被告的抗辩权包括：不安抗辩权、后履行抗辩权、同时履行抗辩权等。
（2）被告也可在答辩期依法提出反诉。在反诉中，被告处于原告的地位，被告作为反诉原告，适用原告不得举证责任。
【实践中可能发生的争议问题】
把未生效的合同等同于无效合同。
尽管未生效合同与无效合同，均不产生有效合同的效力，但二者性质截然不同，法律后果也天地之别。
未生效合同是已经成立但由于欠缺生效要件而暂时未产生生效效力的合同，生效要件一般有需要事前报批或者等待所附条件成就。未生效合同另一种称谓是效力待定合同。其法律后果如前述，对当事人有积极的约束力，要求当事人积极履行义务促使合同生效。如果义务人怠于履行相关义务，导致合同不生效，则义务人须承担缔约过失责任；如果义务人故意阻止合同生效的条件成就，则视为合同条件成就，合同应当履行，如不履行，则违约方要承担违约责任。
无效合同不同于没有生效的本合同，无效合同自始没有法律效力，《民法典》第一百五十五条规定：“无效或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”。由于无效合同自始没有法律约束力，所以，无效合同中关于违约责任的约定，当然无效，违约方不需要承担违约责任。当事人依据无效合同取得的财产属于准合同之债中的不当得利，不当得利依法应予返还。《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错依法应当赔偿对方由此所受到的损失；各方独有过错的，应当各自承担相应的责任。”
实务中，容易把不生效的合同等同于无效合同。无效合同产生的原因是合同因违背法律、法规的规定而被法律做否定性法律评价，即就其根本，是当事人存在过错。合同未生效，则并不必然是当事人存在过错。
【典型案例】
案情简介：2011年，余某就转让沙厂全部资产与吴某签订体转让协议。2012年，余某诉请解除协议并没收定金150万元，吴某以转让协议包括转让采矿权及他人名下林地未办理变更手续为由反诉主张合同无效。
法院认为：①案涉整体转让协议系余某对合同约定权利的概括性转让，其转让的内容符合《矿产资源法》第6条及《探矿权采矿权转让管理办法》第3条规定，其中对林权部分的处分系余某对其未享有林权进行的无权处分，且在一审辩论终结前并未得到权利人追认并办理林权变更，故该部分合同成立但未生效。②《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人……批准转让的，转让合同自批准之日起生效……”由于双方对采矿权所约定转让的合同部分并未获得审批机关审批，故该部分合同成立但未生效。云南高院《关于审理涉及探矿权、采矿权相关纠纷案件的指导意见》第2条规定：“……当事人签订的转让合同没有经过审批管理机关的批准的……认定转让合同未生效。”第6条第2款规定：“行政机关不予批准转让合同，或者人民法院在审理案件中发现探矿权、采矿权已经明显不具备转让基础的，人民法院可以按照国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条……在判决主文中列明转让合同未生效，同时根据当事人的诉讼请求判决双方相互返还。”判决确认案涉整体转让协议成立未生效，因合同取得的财产相互返还。
案例索引：云南昆明中院（2012）昆环保民终字第7号“余某与吴某采矿权转让合同纠纷案”，见《余秋妮诉吴正啟采矿权转让合同纠纷案（采矿权转让合同、法定未生效合同）》（苏静巍），载《中国审判案例要览》（2013民:164）。
